Corte di Giustizia Europea: project financing e prelazione del promotore
31/03/2026
Rubrica a cura dello Studio Legale Cuocolo, Genova - www.cuocolo.it - studio@cuocolo.it
Con la sentenza del 6 febbraio 2026 resa nel giudizio C-810/24, la Corte di Giustizia dell’Unione Europea si è espressa in materia di project financing. In particolare, la pronuncia si è concentrata sulla compatibilità dell’istituto del diritto di prelazione riconosciuto in capo al promotore dall’art. 183 comma 15 del vecchio Codice dei Contratti Pubblici, D.lgs. 50/2016, il quale espressamente citava: “Se il promotore non risulta aggiudicatario, può esercitare, entro quindici giorni dalla comunicazione dell'aggiudicazione, il diritto di prelazione e divenire aggiudicatario se dichiara di impegnarsi ad adempiere alle obbligazioni contrattuali alle medesime condizioni offerte dall'aggiudicatario”. Si poteva altresì evincere la centralità del diritto di prelazione in capo al promotore nel proseguo della norma, dove si prevedeva che la possibilità dell’esercizio del suddetto diritto da parte del promotore dovesse essere esplicitamente specificata all’interno del bando di gara.
Per quanto la sentenza di cui in commento si riferisca alla disciplina delineata dal vecchio Codice dei Contratti pubblici, il contenuto della pronuncia rileva anche ai sensi del nuovo Codice attualmente vigente, D. lgs. 36/2023 che all’articolo 193, comma 12, riprende la disciplina previgente e sopra riportata.
Per completezza, si ricorda la struttura in tre macro fasi dell’istituto del project financing, come ancora tuttora disciplinata nel Codice dei Contratti pubblici all’articolo 193: i) una prima fase in cui un soggetto promotore trasmette all’amministrazione una proposta relativa ad una concessione, presentando contestualmente il progetto di fattibilità, il piano economico finanziario e una bozza di convenzione; ii) una seconda fase in cui l’amministrazione valuta la fattibilità della proposta del promotore; iii) una fase finale di approvazione del progetto di fattibilità posto a base di gara.
Nel corso dell’ultima fase, una volta individuato il progetto, l’Amministrazione indice la gara, ponendo alla base di essa il progetto ritenuto migliore al termine della fase precedente: è nell’ambito di questa gara che il soggetto promotore, invitato a prendervi parte, gode del diritto di prelazione rispetto agli altri eventuali operatori partecipanti. Ai sensi del diritto di prelazione ex art. 183 comma 15 D.lgs. 50/2016, e parimenti ex art 193, comma 12 D. lgs. 36/2023, il promotore, in caso di prevalenza di un’offerta diversa dalla propria, può adeguare la sua proposta a quella dell’operatore che gli sarebbe preferito nel termine di 15 giorni. Qualora il promotore esercitasse il proprio diritto di prelazione, vedrebbe aggiudicata a sé la gara, per quanto condizionata al rimborso delle spese sostenute dal primo aggiudicatario per la predisposizione dell’offerta, nel limite massimo del 2,5% del valore dell’investimento.
L’autorità giudiziaria eurounitaria, adita in materia, ha, però, espressamente negato la compatibilità del diritto di prelazione riconosciuto in capo al promotore nell’ambito di una procedura di affidamento mediante finanza di progetto con i principi del diritto europeo. In particolare, il diritto di prelazione come previsto dalla normativa italiana darebbe seguito a forme giuridiche di aggiudicazione di fatto minanti ai principi di trasparenza e concorrenza tutelati dall’Unione Europea.
Il ragionamento della Corte, in particolare, pone l’accento sul fatto che la previsione di un diritto di prelazione può concretamente avere comportare effetti anticoncorrenziali. Il diritto di prelazione previsto dalla normativa italiana, di fatto, consente al promotore di modificare ed ottimizzare la sua offerta in seguito al suo deposito, realizzando pertanto una condotta che viene definita come contraria al principio della parità di trattamento.
Alla luce di questa analisi, il giudice europeo considera il diritto prelazione previsto in materia di project financing in violazione sia dell’articolo 3, paragrafo 1, della direttiva 2014/23 stabilente il principio della parità di trattamento, non discriminazione e trasparenza, sia dell’articolo 41, paragrafo 1, della direttiva 2014/23, in forza del quale si richiede una valutazione delle offerte «in condizioni di concorrenza effettiva».
Come indicato in principio, pur riferendosi al previgente Codice dei contratti pubblici, la sentenza in commento rileva alla luce della disciplina contenuta nel testo attualmente vigente. Ai sensi della primarietà riconosciuta alle pronunce della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, il diritto di prelazione stabilito all’art. 193, comma 12, D.lgs 36/2023 non potrà che essere disapplicato dai Giudici nazionali, in attesa dell’intervento del legislatore, chiamato ad adeguare la disciplina normativa in materia di affidamento tramite finanza di progetto alle conclusioni raggiunte dalla Corte.
Con la sentenza del 6 febbraio 2026 resa nel giudizio C-810/24, la Corte di Giustizia dell’Unione Europea si è espressa in materia di project financing. In particolare, la pronuncia si è concentrata sulla compatibilità dell’istituto del diritto di prelazione riconosciuto in capo al promotore dall’art. 183 comma 15 del vecchio Codice dei Contratti Pubblici, D.lgs. 50/2016, il quale espressamente citava: “Se il promotore non risulta aggiudicatario, può esercitare, entro quindici giorni dalla comunicazione dell'aggiudicazione, il diritto di prelazione e divenire aggiudicatario se dichiara di impegnarsi ad adempiere alle obbligazioni contrattuali alle medesime condizioni offerte dall'aggiudicatario”. Si poteva altresì evincere la centralità del diritto di prelazione in capo al promotore nel proseguo della norma, dove si prevedeva che la possibilità dell’esercizio del suddetto diritto da parte del promotore dovesse essere esplicitamente specificata all’interno del bando di gara.
Per quanto la sentenza di cui in commento si riferisca alla disciplina delineata dal vecchio Codice dei Contratti pubblici, il contenuto della pronuncia rileva anche ai sensi del nuovo Codice attualmente vigente, D. lgs. 36/2023 che all’articolo 193, comma 12, riprende la disciplina previgente e sopra riportata.
Per completezza, si ricorda la struttura in tre macro fasi dell’istituto del project financing, come ancora tuttora disciplinata nel Codice dei Contratti pubblici all’articolo 193: i) una prima fase in cui un soggetto promotore trasmette all’amministrazione una proposta relativa ad una concessione, presentando contestualmente il progetto di fattibilità, il piano economico finanziario e una bozza di convenzione; ii) una seconda fase in cui l’amministrazione valuta la fattibilità della proposta del promotore; iii) una fase finale di approvazione del progetto di fattibilità posto a base di gara.
Nel corso dell’ultima fase, una volta individuato il progetto, l’Amministrazione indice la gara, ponendo alla base di essa il progetto ritenuto migliore al termine della fase precedente: è nell’ambito di questa gara che il soggetto promotore, invitato a prendervi parte, gode del diritto di prelazione rispetto agli altri eventuali operatori partecipanti. Ai sensi del diritto di prelazione ex art. 183 comma 15 D.lgs. 50/2016, e parimenti ex art 193, comma 12 D. lgs. 36/2023, il promotore, in caso di prevalenza di un’offerta diversa dalla propria, può adeguare la sua proposta a quella dell’operatore che gli sarebbe preferito nel termine di 15 giorni. Qualora il promotore esercitasse il proprio diritto di prelazione, vedrebbe aggiudicata a sé la gara, per quanto condizionata al rimborso delle spese sostenute dal primo aggiudicatario per la predisposizione dell’offerta, nel limite massimo del 2,5% del valore dell’investimento.
L’autorità giudiziaria eurounitaria, adita in materia, ha, però, espressamente negato la compatibilità del diritto di prelazione riconosciuto in capo al promotore nell’ambito di una procedura di affidamento mediante finanza di progetto con i principi del diritto europeo. In particolare, il diritto di prelazione come previsto dalla normativa italiana darebbe seguito a forme giuridiche di aggiudicazione di fatto minanti ai principi di trasparenza e concorrenza tutelati dall’Unione Europea.
Il ragionamento della Corte, in particolare, pone l’accento sul fatto che la previsione di un diritto di prelazione può concretamente avere comportare effetti anticoncorrenziali. Il diritto di prelazione previsto dalla normativa italiana, di fatto, consente al promotore di modificare ed ottimizzare la sua offerta in seguito al suo deposito, realizzando pertanto una condotta che viene definita come contraria al principio della parità di trattamento.
Alla luce di questa analisi, il giudice europeo considera il diritto prelazione previsto in materia di project financing in violazione sia dell’articolo 3, paragrafo 1, della direttiva 2014/23 stabilente il principio della parità di trattamento, non discriminazione e trasparenza, sia dell’articolo 41, paragrafo 1, della direttiva 2014/23, in forza del quale si richiede una valutazione delle offerte «in condizioni di concorrenza effettiva».
Come indicato in principio, pur riferendosi al previgente Codice dei contratti pubblici, la sentenza in commento rileva alla luce della disciplina contenuta nel testo attualmente vigente. Ai sensi della primarietà riconosciuta alle pronunce della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, il diritto di prelazione stabilito all’art. 193, comma 12, D.lgs 36/2023 non potrà che essere disapplicato dai Giudici nazionali, in attesa dell’intervento del legislatore, chiamato ad adeguare la disciplina normativa in materia di affidamento tramite finanza di progetto alle conclusioni raggiunte dalla Corte.
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