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L'effetto dell’espandersi dell’epidemia di Coronavirus nell'impiego delle navi mercantili

Estratto della notadell'Avvocato Francesco Siccardi "Covid-19 e forza maggiore nei contratti dello shipping".

Qual è l’effetto dell’espandersi dell’epidemia di Coronavirus e quello dei provvedimenti restrittivi emessi dalle autorità di vari paesi per contenerla, sulle obbligazioni contrattuali e segnatamente possono tali eventi e provvedimenti rappresentare motivo legittimo di inadempimento totale o parziale o di ritardo nell’adempimento del contratto?
Questi difficili quesiti investono appieno la comunità marittima internazionale e sono resi più delicati dal carattere intrinsecamente internazionale del settore e di conseguenza dell’applicazione di leggi di diversi ordinamenti.
La grande maggioranza dei contratti marittimi (fra i quali si annoverano non solo quelli che coinvolgono direttamente la nave ma anche altri collegati, come quelli di servizio [management spedizione ecc.], quelli della logistica, la compravendita di commodities ecc.) sono per scelta delle parti assoggettati alla legge inglese e conviene perciò aver principalmente riguardo ad essa. Tuttavia nel nostro campo intervengono altresì norme sovranazionali come le Convenzioni internazionali e i Regolamenti e Direttive UE, di cui pure occorre tener conto. In particolare ciò avviene per il settore del trasporto sia di passeggeri sia di merci: in queste norme sono in parte contemplate e disciplinate fattispecie aventi natura straordinaria cui può in linea generale essere riconducibile il nostro caso.
Nell’ambito dell’impiego delle navi mercantili occorre distinguere fra il trasporto in cui l’armatore è vettore ed emette una polizza di carico, e i contratti in cui l’armatore cede l’uso (employment) della nave per un tempo o viaggio (time charter/time charter trip/ voyage charter) in cui è il noleggiatore a divenire vettore per sé o per altri.  
Solo allorché viene emessa una polizza di carico diviene infatti applicabile la Convenzione di Bruxelles 1924 sulla polizza di carico (nota come Hague Visby Rules) in cui è rinvenibile una disciplina di parziale interesse. 
Le Hague Visby Rules infatti contengono una serie di excepted perils in presenza dei quali, e se il danno o perdita sono causati da tale evento senza che sussista colpa del vettore e dei suoi preposti, il vettore è esonerato da responsabilità. Fra di essi sono menzionati i provvedimenti di autorità di diritto o di fatto, adottati anche a scopo sanitario, e gli impedimenti al lavoro generali o parziali. Queste sono le due esimenti che possono soccorrere il vettore per danni e perdite conseguenti alla situazione di pandemia attuale, pur trattandosi di norme piuttosto generiche e come tali inadatte a coprire tutte le specificità della fattispecie qui in esame. 
 Tuttavia in ottica di diritto nazionale si può far ricorso al principio generale della forza maggiore o caso fortuito. 
Di esso è fatta espressa previsione nel trasporto marittimo di persone ed anche nel trasporto marittimo di cose in generale, come disciplinati dal Codice della Navigazione. Si vedano: art 400 Cod. Nav.: impedimento del passeggero prima della partenza; art 402: impedimento del passeggero (alla partenza) della nave; art 405: interruzione del viaggio della nave nel trasporto di merce; art. 406: interruzione del viaggio del passeggero; art 427: impedimento prima della partenza; art 429: interruzione del viaggio per effettuare riparazioni; art 430: impedimento all’arrivo (ma anche l’impedimento temporaneo per causa non imputabile al vettore: art 428). Queste disposizioni disciplinano gli effetti sul rapporto contrattuale dell’intervento del caso fortuito stabilendo ad es. la risoluzione del contratto nel caso di impedimento alla partenza e la restituzione al passeggero delle somme da questi pagate o l’addebito al caricatore delle spese di sbarco della merce (già) a bordo.
 A livello internazionale e in common law non vi è un riferimento normativo che consenta di disciplinare la sorte del contratto e le obbligazioni delle parti in caso di sopravvenienza di eventi straordinari e imprevedibili e si deve perciò ricorrere al criterio della forza maggiore, ma anche qui civil law e common law differiscono.
Nel sistema giuridico italiano il debitore di una prestazione non è responsabile del mancato adempimento o del ritardo se prova che la prestazione è divenuta impossibile per causa a lui non imputabile; tuttavia prevale l’opinione che l’impossibilità di cui parla la legge ( art 1218 Cod.Civ.) non debba essere assoluta, ma tale da non poter essere superata nonostante lo sforzo diligente dell’obbligato (cioè l’uso della diligenza del “ buon padre di famiglia” che, nell’ attività professionale va ulteriormente qualificato con riguardo all’attività esercitata, v. art 1176 Cod.Civ.). Nel nostro ordinamento si considera “forza maggiore” un evento caratterizzato da anormalità ed estraneità alla sfera del debitore della prestazione impedita o ritardata. E’ considerato “caso fortuito” l’evento naturale indipendente dalla volontà umana che esca dalla ragionevole prevedibilità, a cui non si possa ovviare senza cautele superiori alla normale diligenza (da ultimo Cassazione 29 maggio 2018 n 13392). 
La nozione di forza maggiore sopra riportata è invocabile non solo se la prestazione è divenuta impossibile ma anche se è divenuta eccessivamente onerosa. L’art 1467 Cod. Civ., utilizzando lo stesso concetto di circostanze straordinarie e imprevedibili, consente alla parte che ne è colpita di risolvere il contratto (se è contratto a esecuzione continuata o periodica: come, ad esempio, nel settore marittimo, un consecutive voyage charter), fatta salva però la facoltà dell’altra parte, per evitare la risoluzione, di offrire una modifica delle condizioni contrattuali tale da ristabilire il giusto equilibrio fra le prestazioni del contratto. 
 La common law invece valuta l’obbligo di adempimento come assoluto e la responsabilità strict in quanto prevale il principio che le parti sono libere in virtù dell’autonomia contrattuale loro conferita di modulare i propri obblighi rendendoli più o meno stringenti. Quale conseguenza di questa impostazione la forza maggiore o il caso fortuito non sono principi riconosciuti dalla common law in via generale, come tali invocabili sistematicamente dalle parti di qualunque contratto, a prescindere dai patti contrattuali. E’ invece indispensabile che le parti li abbiamo previsti in apposite e clausole fra di loro negoziate e concordate. La case law inglese si è quindi esercitata non a elaborare un concetto “generale e astratto” di forza maggiore, ma ad interpretare le singole clausole contrattuali nel contesto delle relative fattispecie. Ciò non toglie ovviamente che siano poi stati enunziati alcuni canoni interpretativi generali in materia. Si noti inoltre che il principio dell’impossibilità assoluta in common law esclude altresì che sia consentito un rimedio allorché la prestazione sia divenuta “solo” più onerosa o difficile (come invece espressamente previsto dal nostro art 1467 Cod. Civ.) e ciò vale anche nel contesto dell’interpretazione delle clausole di forza maggiore.
La maggiore onerosità sopravvenuta trasforma il contratto in un “bad bargain” ma non consente alcun rimedio legale a meno che non ricorrano ipotesi (in pratica rare) di “duress”, “ undue influence" o simili che possono vagamente ricordare la rescissione per lesione del nostro ordinamento che infatti da noi costituisce un’ipotesi limite, di rarissima applicazione pratica. Il rischio di mutate condizioni finanziarie peraltro può essere oggetto di pattuizioni (“escalation clauses”) in virtù delle quali al mutare di certe condizioni di costo (ad es. costo equipaggio) corrisponde una modificazione delle prestazione della controparte (ad es. nolo). 
Il diritto inglese tuttavia ha elaborato il principio della frustration ricorrendo la quale il debitore è liberato dalle obbligazioni assunte con il contratto frustrated, giacché la frustration porta all’automatico scioglimento del contratto. La frustration tuttavia ricorre solo nel concorso di criteri molto stringenti: la performance deve essere divenuta impossibile (nel senso inglese di impossibilità assoluta), materialmente o legalmente, oppure le circostanze sopravvenute ed estranee alle parti devono aver reso l’obbligazione radicalmente diversa da quella originariamente pattuita (si potrebbe dire che sia stata “snaturata”); così, ad esempio, la chiusura del canale di Suez e la necessità di effettuare il periplo del continente africano non furono considerate motivo di  frustration. La frustration lascia invariati in principio gli obblighi maturati antecedentemente. Per quanto difficile a realizzarsi, la frustration potrebbe operare anche nell’attuale realtà se ad esempio fosse previsto che una nave deve recarsi in un porto chiuso per ordine d’autorità per lungo tempo, per ivi caricare merce il cui trasporto e consegna a destino debbano avvenire con urgenza entro un termine di natura essenziale. 
In questo quadro normativo la clausola di forza maggiore assume importanza primaria e la contrattualistica internazionale si è esercitata nella formulazione di testi più o meno fra loro coerenti anche se il patto in questione è fortemente influenzato dal tipo di contratto in cui è inserito, dal contesto fattuale, dal potere contrattuale dei contraenti e da altri possibili fattori contingenti.
Quali sono i requisiti cui deve rispondere una clausola di forza maggiore per poter essere invocata?
In primo luogo la clausola deve identificare gli eventi che si vogliono assumere a motivo di esonero. Come è ovvio, più amplio è l’elenco più efficace è la clausola; tuttavia data la difficoltà di comprendervi ogni possibile eventualità le clausole contengono una formula generale che sottopone al regime della stessa altri eventi genericamente indicati e qualificati dalla condizione che siano al di fuori del controllo della parte interessata: “any other cause or accidents beyond the control of...” Questa formula detta “sweep up clause”, può, a seconda della terminologia utilizzata, comportare un problema di interpretazione poiché si pone il dubbio se essa faccia riferimento ad eventi dello stesso tipo di quelli dell’elenco che precede (secondo il principio dell’“eiusdem generis”), oppure no. La prima ipotesi ricorre allorché la dizione sia completata dalle parole “of a similar nature” caso nel quale si ritiene che siano da ritenersi inclusi nell’elenco, anche se non espressamente nominati, eventi dello stesso genus di quelli nominati (ammesso che dall’eterogeneità dell’elenco sia ricavabile un unico genus o “minimo comune denominatore”). Ma nell’assenza di tali formule il problema si può porre considerato che, come si dirà, l’interpretazione delle clausole di forza maggiore è stretta. 
In ogni caso il criterio guida prevalente (ma non è il solo) è quello della straordinarietà e imprevedibilità.
Un secondo fondamentale aspetto è quello degli effetti che con la clausola ci si prefigge di ottenere: la clausola può infatti disporre che l’evento “prevent” (impedisce) oppure anche “hinder" (ostacola) la performance, caso nel quale essa conferisce maggiore protezione.
Fra l’evento invocato e le conseguenze lamentate deve esserci un nesso causale poiché non tutti gli eventi straordinari provocano lo stesso effetto o lo causano in eguale misura. Tipico è il ritardo: la durata di uno sciopero non coincide necessariamente con l’ampiezza del ritardo che la sospensione del lavoro ha indotto. Solo quest’ultima costituisce “actual delay" ed è quindi quella rilevante per determinare gli effetti sul contratto dell’evento “sciopero”.
In tema di causation la giurisprudenza ha affrontato il problema degli effetti di un evento di forza maggiore allorché l’obbligato non sarebbe comunque stato in grado di adempiere anche in mancanza dell’evento di forza maggiore.
In tal caso si è ritenuto che la parte possa invocare l’evento solo se la prestazione sarebbe stata eseguibile se non fosse stata impedita dall’evento stesso (e solo da esso). Tale principio, noto come “but for causation”, ha ricevuto recente applicazione in Classic Maritime v. Limbungan Makmur SDN Bhd [2019] EWHC Civ 1102. Il principio richiama sostanzialmente quello del “casum sentit debitor”. Si è peraltro ritenuto che non si debba applicare alla frustration, considerati i diversi effetti che questa provoca (Bremer Handelgesellshaft v Vanden Avenne Izogem PVBA [1978] 2 Lloyd’s Rep 109). Nello stesso ordine di ragionamento è stata esclusa la forza maggiore in presenza di “breach of contract or negligence” della parte, salvo il caso in cui le parti abbiano diversamente disposto (J Lauritzen AS v Wijsmuller BV (the “Super Servant Two” [1990] 1 Lloyd’s Rep 1); o ancora se la parte è in “culpable delay” (evento imprevisto che interviene quando la parte è già in ritardo nell’adempimento, v. Hull Central Dry Dock & Enginnering Works v Ohlsen Steamship Ltd [1924] 19 Lloyd’s. L Rep 54). 
Il principio espresso nella “sweep up” o comunque implicito nelle clausole di forza maggiore che l’evento deve essere “beyond the control” presuppone che l’interessato adoperi i mezzi ragionevoli per mitigare o evitare le conseguenze dell’evento. Ad esempio, in caso di divieto di esportazione di un prodotto il venditore deve considerare eventuali alternative di approvvigionamento (e non potrà opporre per il motivo già detto che ciò comporta maggiori difficoltà o un maggior prezzo, a meno che non ricorrano gli estremi di una “frustration”). Sempre in tema di “control” ci si è domandati se sia invocabile l'esonero quando il fatto esonerativo colpisce un altro soggetto nella catena produttiva: la giurisprudenza ha risposto affermativamente (Coastal (Bermuda) Petroleum Ltd v VTT Vulcan Petroleum SA (No 2) (the “Marine Star”) [1996] 2 Lloyd’s Rep 383).
L’onere della prova sia del realizzarsi dell’evento impeditivo, sia delle conseguenze e del nesso causale fra i due incombe all’obbligato che invoca l’effetto liberatorio dell’evento, mentre spetta all’altra parte dimostrare che non è un evento “beyond the control”. Va osservato al riguardo che le clausole di forza maggiore sono interpretate con criterio rigoroso (applicando ad es. la regola del contra proferente) ed equiparate sotto questo aspetto alle “exclusion” o “exception clauses”. Ne è pratica conferma il fatto che i contenuti tipici di una clausola di forza maggiore si trovano in certi contratti sotto il titolo di “exclusion clause”.
La clausola di forza maggiore, specie se invocata come impossibilità ad adempiere, va perciò utilizzata nel sicuro ricorrere dei suoi requisiti per evitare che il rifiuto ad adempiere sia considerato una “repudiation” del contratto (vale a dire volontà di non adempiere che legittima la controparte alla “termination”). 
Generalmente il diritto ad avvalersi dell’evento esonerativo è subordinato ad alcuni adempimenti anche formali a tutela dell’altra parte. In primo luogo deve essere data una notice che dà notizia dell’accadimento dell’evento di forza maggiore e dei suoi effetti attesi (talora seguita da una notice di cessazione al venir meno della situazione di forza maggiore). L’assenza di notice comporta spesso la decadenza dal diritto di valersi dell’esimente. Può essere poi pattuito che siano fornite prove documentali del fatto impeditivo e delle sue conseguenze, ma ciò è comunque un onere dell’interessato.