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Covid-19: Le clausole di forza maggiore nei charterparties

20/04/2020

Covid-19: Le clausole di forza maggiore nei charterparties

Una delle problematiche di carattere giuridico sin da subito emersa a livello internazionale al momento dello scoppio dell’epidemia COVID-19 riguarda le clausole di forza maggiore, ossia quelle clausole destinate ad individuare le circostanze non imputabili alle parti che comportano l’impossibilità di adempiere alle obbligazioni contrattuali ed a regolarne le conseguenze.
Nella maggior parte dei casi i contratti di noleggio di nave (charter-party) sono soggetti all’applicazione della legge inglese;  secondo le disposizioni di tale ordinamento (così come nelle altre giurisdizioni di common law), non vi sono regole generali codificate in testi scritti equivalenti al codice civile italiano  che consentano alle  parti di invocare  cause di forza maggiore per sospendere o escludere l’esecuzione delle prestazioni contrattuali. 
In altre parole, una parte potrà far valere l’evento di forza maggiore solo se vi sono  disposizioni contrattuali che consentono di farlo e ciò dipenderà dalla formulazione specifica della relativa clausola contrattuale.
La parte che vorrà avvalersi di tale clausola dovrà quindi essere in grado di dimostrare che (i) si è verificato un evento di forza maggiore rientrante nella definizione della clausola e (ii) che tale evento ha determinato  l'incapacità (definitiva o temporanea) di eseguire la prestazione; ,  inoltre dovrà rispettare eventuali requisiti di comunicazione  alla controparte.
L’effetto del verificarsi di un evento definito contrattualmente come forza maggiore può essere di sospendere i diritti e gli obblighi delle parti sollevandoli qualsiasi responsabilità futura o di dare alle parti il diritto di risolvere il  contratto. Spesso le clausole di forza maggiore prevedono  che il contratto possa essere sospeso per la durata della forza maggiore, ma se questa circostanza dovesse perdurare oltre un certo periodo di tempo, le parti hanno il diritto di risolvere il contratto.
I contratti di noleggio possono contenere disposizioni esplicite che disciplinano tali aspetti; un esempio di clausola standard è contenuta nel formulario BIMCO Supplytime 2017 (utilizzato per il noleggio di navi a supporto di attività off-shore).
La clausola 35 del SUPPLYTIME indica i casi di forza maggiore con un’elencazione “aperta”, che si chiude con la dicitura “any other similar cause beyond the rerasonable control of either party”. La clausola 13 esclude che la nave sia off-hire nei periodi in cui opera un evento di forza maggiore, ma la clausola 34 consente alle parti di risolvere il contratto se tale evento si prolunga per più di 14 giorni 
Il formulario SUPPLYTIME include anche la clausola BIMCO “Infectious  or Contagious Diseases”  per time charter parties (clausola 25). 
In virtù di tale clausola, l’armatore può rifiutare di far dirigere la nave verso un porto ove vi sia rischio di contagio o quarantena e  il noleggiatore può essere obbligato a emettere ordini di viaggio alternativi per evitare aree colpite da una malattia infettiva e contagiosa; inoltre,  il noleggiatore dovrà sopportare tutti i costi e le responsabilità conseguenti.
Il formulario BIMCO HEAVYCON è contratto standard per carichi pesanti e voluminosi. La clausola n. 7 “Quarantena”  prevede  che   qualsiasi tempo perso a causa di formalità di quarantena e/ o restrizioni sanitarie imposte o sostenute in qualsiasi fase del viaggio, inclusa qualsiasi perdita di tempo nel porto di carico e / o il porto di scarico, devono essere pagati dai noleggiatori al tasso di demurrage specificato nella clausola 19 del medesimo formulario. I noleggiatori devono anche pagare tutte le altre spese che possono essere sostenute in conseguenza di ciò.
Come detto, il BIMCO ha elaborato una  “Infectious or Contagious Diseases Clause ” , in due varianti, rispettivamente per time charter e voyage charter, che, oltre ad essere inserita nel testo a stampa di alcuni formulari (come il SUPPLYTIME ) può essere aggiunta a qualsiasi altro formulario.
Tale clausola è stata elaborata in risposta a qualsiasi malattia contagiosa e pertanto il wording è redatto in termini generali e senza riferimento a condizioni specifiche. Le disposizioni sono destinate all’applicazione solo nei casi più gravi di malattia o contagio; pertanto  il meccanismo di attivazione delle disposizioni della clausola avrà effetto solo in casi di particolare gravità  (definiti come “highly infectious or contagious disease that is seriously harmful to humans”)  e non potrà essere utilizzato in modo improprio in assenza di tali presupposti.
Data la potenziale ambiguità e la mancanza di un chiaro significato, il termine “epidemie” è stato evitato sia nell’intestazione della clausola (le disposizioni sono chiamate “clausola sulle malattie infettive o contagiose”) che nella definizione di malattia. 
Come accennato (e analogamente a quanto previsto in relazione ai rischi di  guerra e pirateria)  , gli armatori e/o il Comandante  possono rifiutare di far effettuare  operazioni commerciali alla nave in un’area o una zona pericolosa sulla base del loro “reasonable judgement”. 
Se, tuttavia, tale opzione non viene esercitata e la nave procede, i noleggiatori saranno responsabili delle passività risultanti e degli eventuali costi aggiuntivi delle misure preventive prese dagli armatori per proteggere la nave e l’equipaggio. 
Occorre evidenziare che la decisione se un’area presenta il grado di pericolo che giustifica un rifiuto di procedere è una decisione soggettiva che gli armatori prendono alla luce delle evidenze e delle informazioni disponibili al momento della stipula del contratto o quando venga richiesta la toccata della nave in un’ area divenuta poi pericolosa.
Secondo la clausola per il time charter, gli obblighi dei noleggiatori sono espressamente formulati in modo da includere anche costi post-contrattuali come pulizia, quarantena o fumigazione derivanti dal precedente corso della nave. A questo proposito e al fine di garantire i propri interessi, gli armatori avranno bisogno di considerare i mezzi più efficaci per ottenere garanzie finanziarie adeguate o al momento della stipula del contratto quando accettano di consentire alla nave di procedere verso un’area considerata a rischio.
La versione per il voyage charter, invece, limita espressamente l’applicazione della clausola alle situazioni che sorgono in un momento successivo alla stipula del contratto. Questo perché (a differenza di quanto avviene in un time charter, nel quale l’itinerario della nave non è prefissato) le parti di un voyage charter dovrebbero conoscere la situazione nei porti di carico e sbarco già  durante i negoziati e prendere le dovute cautele.
Gli eventi che si verificano dopo la stipula possono essere più problematici da gestire tra le parti, e quindi la clausola stabilisce un regime per affrontare tali mutate circostanze. Ad esempio viene data la possibilità agli armatori, prima della caricazione, di risolvere il contratto o di non eseguire quelle prestazioni che implicano l’ingresso o la permanenza della nave in un’area considerata infetta; nel caso in cui il voyage charter contenga la previsione di poter effettuare le operazioni commerciali in più porti all’interno di un determinato range, gli armatori potranno risolvere il contratto solo nel caso in cui i noleggiatori omettano di nominare un porto alternativo entro 48 ore dalla notifica degli armatori.
Nell’attuale contesto economico, direttamente conseguente alla pandemia in atto, potrebbe assumere rilievo, nell’ambito di un time charter, anche la clausola Off-Hire.
In linea generale un noleggiatore a tempo è tenuto a pagare il nolo per l’uso della nave a meno che non ci siano eventi che, rendendo la nave non disponibile per il noleggiatore, consentono di mettere la nave off-hire. In tal caso, il pagamento del nolo è  sospeso,  per il periodo in cui l’evento di off-hire colpisce la nave.
Nell’indicare le circostanze che consentono di mettere la nave off-hire, le clausole  contrattuali si riferiscono per lo più al funzionamento della nave, ma possono comprendere anche circostanze di tipo diverso, tra le quali possono rientrare, ove espressamente indicate, le perdite di tempo derivanti  da problemi associati a COVID-19.
I formulari NYPE e Baltime prevedono che la nave è off-hire in caso di perdita di tempo a causa della “deficiency of men”. Qualora l’epidemia COVID-19 colpisca un numero sufficiente di membri dell’equipaggio, si potrebbe ritenere che vi sia una carenza di uomini e di conseguenza una situazione di off-hire della nave.
Il formulario NYPE prevede inoltre che la nave sarà off-hire “by any other cause preventing the full working of the vessel”. A volte la dicitura “any other cause” viene modificata in “any other cause whatsoever”, così che, in tale formulazione qualsiasi causa fortuita, come la quarantena della nave, che impedisce il pieno funzionamento della nave, potrebbe avere come effetto di metterla off-hire.
Di conseguenza, se il nolo sia pagabile dipenderà dalla specifica clausola del contratto e dalla natura del ritardo.